大伙好,过年了,提前给大伙拜个年,也替大伙许个愿.

       猪大家猪年吉祥,猪年如意,猪年大吉.最后猪愿大家猪年开开心心,健健康康,白白地,嫩嫩地,胖胖地!!

      也愿俺自己猪年一切顺利,心想事成,梦想成真!!!!!!

当然了.也得猪愿一下俺家那头小金猪~~猪年万事大吉,一帆风顺!!!!  

亲亲俺家这头小金猪        

  昨日,本人在火车站排了2个多小时的长队,终于买到了10号踏上回乡列车的火车票一张,憋屈,还是个临客,没有卧铺~看来只能坐这十几个小时的硬扳回家了!!孰不知,人算不如天算,因工作原因,公司临时决定10号不让俺走了~俺那是相当地郁闷.咋办??退票?不行,得扣好就块的手续费呢.本人立即运行俺这高智商的思想,回单位到网上弄个贴子,原价转让吧~~至少亏不上嘛~况且俺也不违反法律,完全在法律允许的范围内,俺也算的上是一个守法的一等公民!就这么办!!

   俺贴的信息如下:

   因本人原因,现有10号北京--(在此隐去)的车票一张,现欲原价转让.有意者速联系~~电话:010-********.

   要说网络是真发达呀.发贴不超过5分钟,就开始陆续的有电话打进去,询问车票一事~~俺如实回答!!可俺万万没想到,遇到一 个尴尬的事情,那就是50%以上的人,认为俺原价转让车票不实在,是骗子.他们的理论在于,现在社会上转让车票都需要加5-200元不等,为啥你一分不加??肯定是骗子!~@~~听完此结论,俺地脑袋那是嗡嗡地~~脑瓜子利马就大了.心想,这人都是咋地了,俺这个好人咋就还干不过黄牛党了,我就不信,在党的大力领导下,在中央的重要战略思想下,在执法部门坚决打击贩票的态度下,俺这守法一等公民就卖不过那些黄牛党~~...俺继续俺这伟大的思想目标,全力贯彻了党的十六大方针及胡主席的重要讲话精神,把守法公民坚决落实到底.绝对当一项政治任务去完成.坚决原价转让俺这一张车票.询问火车票事项的人,那真叫个多呀.俺地手机平均每两分钟接一个电话.估计我这一天的电话费就得好几十(动感地带.接听每分钟2毛5.小学数学还不错.四分钟就是一块).可是两天下来,结论如上!!!

    俺就纳闷,难不成真是我这守法一等公民有问题??为了验证俺的思想是否偏离了党的领导轨道,随即到网上搜索了一条和俺同次列车的转让车票信息一则,飞速拿起电话打去,对方答,手续费加50..俺晕~~"能便宜些吗?出门在外不容易",对方答"我就这个价,你不买,有的是人买,今天我都卖出去好几张了".  哎,看来黄牛党的生意比我的好啊!!!!

    这时,俺贯彻党十六大精神的思想动摇了,当一名守法一等公民的决心动摇了.为了不让自己赔上那十几元的退票手续费,俺也加上手续费在卖吧!!随即,又在网上发出贴字,内容如下:

    因本人工作原因,无法如日离京,现继续转让10号北京--(**)车票一张.但要加手续费,望各位买家们,三思后而行!!!如有意,请速与俺联系.

    联系电话:010-*********

    电话马上进入紧张战备状态,电话是一个接一个,提出的问题基本一致!回答的也是千奇百怪,但总的没有脱离俺当初预想的轨道.对俺这个价格还是比较满意的,对俺的手续费也是满不在乎的!!所以N个人都决定,好,你把票留着,我马上就去取!!!!别卖给别人了,就给我留着就行了.  俺当时那是马上就崩溃了.这人都是贱皮子.免费的东西不敢要,非要花钱买.都说打击票贩子,政府的决心是可以看的到的， 每年光是北京就要抓获几十名甚至上百名的黄牛党,中央打击黄牛的决心已经用行动表示了出来.并且各级主管部门也都颁发了一些规定.可党领导的人民呢??我们用心想一下,是谁在助涨黄牛的嚣张气焰,是谁给黄牛们创造了市场,又是谁让黄牛们每到车票紧张的时候大捞一笔!!!笔者在此为花高价票买票的人默哀三秒!!!

    发此贴的时候,本人已将车票通过火车站的窗口退掉了,毕竟网络不发达,象农民工这样的人无法从网络上得到信息,但他们同样在苦苦的等候这回家的车票.有人会问,那你把票退了,你拿什么给那些你答应过的人票啊??我的回答是:"我手机关机三天,让他们自己承受这违法二等公民的后果吧,和他们玩一回失踪."...

    扯蛋完毕,说点实在的.各位,春节的票确实难买,这不光是体制的问题,也是一个中国传统风俗的问题,无论是在中国这个发展中国家,还是在欧美一些发达国家,如果遇到此种风俗,他们的票也是会很难买的.解决春运买票难的问题,不能单纯从政府的强制手段上入手,更重要的是要从我们自身做起.当然,本人也是庸人一名,春节也要回家.但决不从黄牛手里买票.信念只有一个,那就是不能让此种丑陋现象,当成社会的一种习惯~~大家可能会说,已经成了社会习惯了,并且已经成了普通民众公认的习惯了,改有何必要??在此问题上,我只想说,和谐社会是要用大家的双手去创造的,这不单是中央的口号和战略思想及工作指导方针,更是我们普通民众下一步生活方式及生存环境的理想定位@!!醒醒吧,同志们,试想一下,如果丑陋的现象,都成了一种社会习惯,社会风气.那这个国家和社会将是一个什么样的社会!!!!

   再次为黄牛默哀三秒!!!!为买黄牛票的同志们默哀三秒!!!

   准备被骂!!!~~  

    司法考试.应该说是作为一个法律人所必须经过的门槛.不然始终都会徘徊在法律职业的大门之外。作为我来讲,真正接触司法考试的时间是在2005年7月左右.大学刚刚毕业,工作不想找,什么也不想做,闲来无事,做什么??经朋友推荐,考律师吧,笔者细细思量之后痛下决心,考就考,也看看这传说中的中国第一难考、第一大考究竟为何物~~下定决心后匆匆去书店花了近400大洋买了法律出版社的教材，和法条以及真题解析。万事具备，可惜东风没吹起来。还是没有一改以前的懒散作风，书买回来就在书架上接灰了。在没有准备的情况下，匆匆上了战场，结果可想而知。死的那个惨啊，终于知道，司法考试真乃难事矣！~~~~

    06年，在家人及朋友的劝告和威逼利诱之下，大年初一就走上复习司考之路。奋斗了8个月有余，各种辛酸，我想只有复习过的人才能够体会。俗话说的好，痛并快乐着，8个月，活的很充实。基本上从一个法盲过度到了懂那么一点点法律的“流氓”。成长过程俺就不泄露了，以面给社会埋下不稳定的因素，这毕竟是和现在国家大力提倡的“和谐社会”战略方针是背道而驰的。奋斗了8个月，信心十足的走进了考场，也信心十足的走出了考场。心想：8个月我还换不来你这个难考的通行证？？？呵呵，可惜呀，结果同05年一样，死的依旧很惨，看到成绩之后第一感觉就是，答案有问题，第二感觉是司法部不公平，第三感觉，人一定要冷静思考。第四感觉，面对现实吧。。

   说了上面那么多，没有可利用价值的东西，但请各位观众耐住心思，继续往下看，以上乃是本人05，06两届司考的基本过程，让大家有所了解。成绩出来后，心情低落了十几个小时，随后本人凭借着自己超人般的适应与自我调节能力，从悲壮的低估中走了出来，认真反思了一下两届司考败北的症结所在，在下文中，笔者会仔细并且认真的做一个总结，顺便也批判一下那些在各大论坛上大谈过关经验的人们，当然，那里不免有可贵的经验，但还请一些牛人们慎言~~好，闲话少说，直接进入正题~，关于06败北的症结如下，皆乃本人的深刻认识，望能给各位观众提供一个好的思路和方向，不要在我走过的路上倒下：

  第一，在资料的准备方面，笔者在去年当中买了如下几本书，《民法62讲》地球人都知道的，李建伟的重点法条和法律出版社的重点法条。有人可能会问，为何买两本重点法条？？？这就是笔者死的惨的原因了，我是一个懒散的人，以为会有捷径，但事实证明，司考无捷径可言，真正的捷径是你在全面掌握了之后，重点突击一些难点和易混淆点。而不能单从数万个法条之中，挑选出几千条作为复习的重点。举一例说明，刑法的题大家都知道，有些题干很简单，就是一句话，如请判断以下那些表述是正确的：然后是A、B、C、D四个选项，这样的话，必然设计四个案例，这里可能涉及到理论问题，也可能会涉及到法条的适用及理解问题，单纯从知识点的数量上来说，至少也要四个，这样的话，单是重点法条肯定是不会面面惧到的。所以本人07誓言决不在用重点法条，司法考试的趋势也越来越明显，得分点越来越不容易揣测，知识点也越来越庞杂，而不在象以往那样集中在几个重点问题之上。所以，建议各位不要轻信书商的“忽悠理论”，把你的前程和宝贵的时间浪费在一些无谓的问题之上。以上是本人在去年败北之后关于资料选择方面的感触。更希望各位能够多了解一些理论问题，法条和理论，在本人看来类似与宪法与宪政的关系。宪法是宪政的前提，宪政是宪法的表现形式。那么法条和理论基础的关系是什么？？笔者看来，理论就是法条的前提，法条是理论的表现形式，只有理解了理论，才能看清法条背后的东西，才能知道法条所表述的真正含义和所要保护的法律关系。最后本人建议，资料在选择时，以理论为大的前提，法律汇编都差不多，无非就是体例上的编排方式不同而已。这就只能根据个人的情况来选择了。

    第二、资料选择了以后，是一个如何看的问题。关于看书的方式，我这门外汉就不向大家介绍了，估计在观众当中，决不乏精英人士。但我要说一点，那就是资料一旦选定并看过了之后，就不要在更改了，也不要象我一样，看完了《民法62讲》，又去看法律出版社的民法教材，看完了民法教材，又跑去看其他出版社的民法教材。其实对于司法考试而言，市面上的这些教材，您选择了哪一本并研究透彻之后，都可以帮助您通过考试。其实很多人都知道，放弃乃司法考试的一门艺术~笔者复习的时候当然也知，但操作的时候就象被灌了药，谁说也不听，谁说也没用，就想多看，多学，多了解。所以，笔者强烈建议各位不要走我的老路，资料选定之后就是看这么多，一定要以点带面，坚决不能学我以面带点！~~

   第三，是一个重复的问题，司法考试的复习资料如果用文字数量来形容，每年可能要在上百万字左右，如果用厚度来形容，一米绝对不过分。那么这么多的资料，看一次肯定是记不住的，全部看过以后在重复肯定也会遗漏一些问题，甚至造成一些本明白的东西变的模糊。笔者的建议是5天-7天为一个周期，举一例说明，好比从1号开始学习民通，5号民通教材全部看了一遍，这时，这一本书上的大部分重点已经被你找出来了，那么在6号的时候从头温习一次，把所有的重点内容浏览一遍。我也在这推广一下我师傅的重复复习方法，当然了，我当年没有坚决的贯彻落实，因为要落实下去是需要很大的毅力的。那就是在1、4、7、11天的时候分别复习以往看过的东西。这样在你经过了几次重复之后，这些东西就会在你的脑海中形成一个永久性的记忆，但是这样会很浪费时间，如果你的复习时间很短，可以采用我推荐的5天周期法。如果复习时间在半年左右，可以采用我师傅的1、4、7、11重复复习法。。这些都是比较实用的方法，当然，如果您自己有更合适自己的方法，也可以用自己的。。方法不是最重要的，结果才是我们最终的目的！！

   第四、如何看待真题和模拟题。这个问题我不想过多的阐述，只想给大家一个忠告，模拟题不可过分的相信，也不能轻易的放弃，更不能用背题的形式来记知识点。做模拟题的目的只有一个，那就是查出自己遗漏的知识点，从题海当中找知识点，而不是用题来代替知识点。笔者就是过分以来模拟题，才导致了失败。而且模拟题和真题的质量真的是没有可比性，关于真题方面，我倒是推荐大家多看看，多想想，多分析分析。一来让大家知道司法考试怎么考，二来知道司法考试考什么，三来也可以发现一个规律，那就是有些知识点从97年一直考到06年，但还是有很多人错，为什么？？因为大部分人和我一样，都是用题来代替知识点，而不是用题来找知识点，所以，一个真题一定要反复的推敲和研究，把背后隐藏的东西全部搞懂，搞透，那样怎么考你都不会错！！在次数方面，万不可做过一次就算了，真题的次数，笔者认为，你反复做十遍都不过分。如果你把所有的真题都搞通，你考320-340分，绝对没问题。也许你还有通过的可能。但真题你一个都没搞懂，那趁早别考，把报名费省下来，吃点好吃的，喝点好喝的。男的泡美女，女的泡帅哥~呵呵，一个玩笑。但真题的重要性，决不能忽视。

   第五、法条和教材之间孰轻孰重，法条如何去看？？法条和教材之间的关系，在上文中已经阐述到，在此不做过多的阐述，但二者之间没有轻重关系，你放弃了任何一个，都会导致您司法考试的败北。所以在二者上，笔者建议，如果您自认为理论基础很强拉，可以简单的看一遍教材，然后去推法条，经历重点放在法条上。如果您自认为理论基础就一般，那么我建议在时间的分配上，二者的比例应是5：5-6：4。法条的精神在教材上可以体现的出来，但是司法考试要求的是考出实务人才，如果不能把法条很好的掌握和记忆，那是要吃大亏地。所以在看教材的同时要辅以法条，司法解释及各类法律文件不可忽视。法条可以让你检查自己的理论掌握与理论的遗漏问题，并且司法考试有些题当中不涉及理论问题，只是一个法条的记忆问题。如果在这样的题身上丢分，当然不值，所以，教材和法条之间，万不可有主次之分。法条如何看，其实在笔者看来是一个如何记忆的问题。毕竟在一个部分法当中，法条之间的关系是千丝万缕 的，决没有一句话是白给你的，所以要在理解的基础上，记住一些硬性规定。那么数万个法条，如何记？？笔者建议从知识点的角度去记，关联的去记。那什么是关联的记呢？？还是举例说明，问民诉中特别程序的适用情形，大家可能都会，这说明你基本记住了。那么特别程序又有哪些特点？？如果你也答出来了，说明你这个知识点记的还行，还算凑合。又问，特别程序有那些例外？如果这个你也答出来了，那说明你的关联记忆掌握的不错了，这个知识点你也掌握的差不多了。最后又问，特别程序和其他程序之间有那些区别？？如果这个你也答出来了，那么关联记忆你就掌握了！！~~尤其在诉讼法的考察中，理论知识基本上不涉及，就是考法条的硬性规定，所以法条的记忆很重要，也是得分的好帮手，万不可抛弃！！！

   第六、如何调整心态。司法考试的复习过程是痛苦的，是非常人所能承受的，在这期间内，你可能会感到身心疲惫，这时不妨到室外走一走，找一个好的饭馆犒劳犒劳自己，或者去商场买新衣服。总之我的理念就是，不要怕折腾，也不要管后果，只要能把你的心情调整的不在压抑，让自己充满斗志的去复习，那就是好的方法。也引用一句话送给大家“用激情和毅力来成就自己的梦想”。激情不可能永久存在，但毅力是可以永恒存在的，只要你肯坚持，你有信念。。

   以上说了那么多，并不是说司法考试多么的可怕，是要让大家有一个足够的认识，和一个正确的面对角度。各位朋友以前可能见过一些贴子或文章，说一个月，或一个月多一点，不费工夫的就通过了考试，我承认这种人确实存在，但我同样相信，这种人不会以绝对的多数存在，只是个别的现象，更可以说是现在的体制造就的产物。我也恳切的希望大家不要把自己当天才，更不要把自己当蠢材，但一定要把自己当成一个庸才！！

   好了，就谈这么多，我这个没过的人，也发表发表自己的长篇大论，文虽不雅，但的确不失真实，也算是对自己以往的一个总结。07考试就不会走以往的路了，现在的社会已经不允许你摸石头过河了，何况现在也没必要摸石头过河了。大家都比我聪明，我就不在谈了。

   最后，如果大家觉得我说的好，就顶一顶，捧捧场。如果说的不好，全当我在这胡说八道，您高高在上的别和小的一般见识，别往我的脸上吐口水。谢拉~

（本文发表于《法学研究》2005年第3期，发表时题目为《寻访法学的问题立场》）

内容提要：法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”和“类推思维”的方法。在此意义上，法学乃是论题取向的，而不是公理取向的。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的前提下，怀抱一种谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。也许真正的“智慧的洞见”就隐藏在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中，当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。

　　关键词：法律公理体系　论题学　实践知识　情境思维

　　一、法学能否实现“法律公理体系之梦”？
　
　　自17世纪以来，人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。诚如英国哲学家罗素（B. A. W. Russell）所言：“近代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。” 秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物” 。于是，这个时期的学者们发现：“在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。” 到了19世纪实证主义大行其道之时，“古老知识的残余”（如修辞学、论题学等）甚至被人们视为一种枷锁、一种负担，被抛进了“历史的垃圾堆” 。由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，抛却了作为实践知识的古老传统，转向强调“科学”（公理）推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚，影响及今。

　　建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。

　　在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之 。其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta,1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途 。其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。” 当时，著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” 。

　　然而，现代的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系（例如“法律数学”），即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。” 而如果从某个初始的范畴或概念（基石范畴或概念）推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题（公理、定理），后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能 。
　　依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设 。事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。

　　也可以说，法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在：（1）法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”（Bandbreite），需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义 。由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。

　　最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 。

　　退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系” ；卡纳里斯（G. –W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论－目的论的”体系） ；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等 。当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”） 。他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassenbegriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系 。这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维 。进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构”（elastische Merkmalsgefuege） 。有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表，但有一点我们必须指出：面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实，仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的，法律的“过度概念化”反而不能适任其职。

　　二、被科学话语遮蔽的“法学范式”

　　从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。 由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性），是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案” 。建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试，也是试图实现“合理化法律分析”（rationalizing legal analysis， 罗伯托·昂格尔语）众多努力之一。

　　但这也是被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的(a posteriori)方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响（德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此种观点）。很显然，这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学”（Gesetzeswissenschaft, nomological science）之旨趣和想象并无二致。

　　我们在此处实际上身陷于法学性质的宏大问题场域之中，对我们而言，被“科学话语”遮蔽的“法学”的学科形象似乎变得愈来愈模糊不清：

　　1）什么是法学之“学”？应当说，法学之“学”并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”一词：首先，它可能是指（哲学）“学问”（Philosophie, philosophy），即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指（理论）“学术”（Theorie, theory），即对法律本身的实存结构（原则、规则等）所做的理论分析（规范研究）；再次，它可能是指（实证）“科学”（Wissenschaft, science），即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究；最后，它也可能是指“技术之学”，即将法律作为一门实用的技艺（技术, Technik, craft）来加以研究 。那么，法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称？这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中，我们同样不容易为法学学科找到确切的位置：在自然科学、社会科学和人文科学（精神科学）这三种基本的知识形态中，法学应属哪一种知识形态？这似乎也是不可以一言一蔽之的。也许，我们过分纠缠于词语的辨析，而忽略了我们所要探究的真正问题。这里的真正问题是：法学能不能当作自然科学来加以研究？法学是一门（自然或社会）“科学”吗？依照德国哲学家亨利希·李凯尔特（Henrich Rickert，1863—1936）的观点，自然和文化是俨然有别的：“自然是那些从自身中成长起来的、‘诞生出来的’和任其自生自长的东西的总和。与自然相对立，文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的，或者是虽然已经是现成的，但至少是由于它所固有的价值而为人们特意地保存着的。” 因此，文化现象只能根据它们固有的目的、而不是从（自然）原因出发来加以确定，它包括了宗教、法学、史学、哲学、政治经济学等等科学的一切对象 。正如科学规范、道德规范和艺术规范一样，法律规范也是文化法则（Kulturgesetze，文化规律），而不是自然法则（规律），前者包含应然，后者包含必然（Müssen）。还可以进一步说，自然科学提供普遍的（自然）“法则”，文化科学通过描述在历史中铸造的具体的“形态”（Gestalte）而具有“个别记述的”（idiograpisch）性质：前者为（自然）法则科学，后者为（历史）事象科学（Ereigniswissenschaften）；前者是“说明的”科学，后者是“理解的”科学或诠释（解释）科学（die hermeneutischen Wissenschaften）。 从这些对立的范畴之对比可以看出，从自然科学的角度来研究作为文化现象之一的法律现象不是不可能，而是如何界定其研究的性质。反过来说，我们不能笼统地将法律的自然科学研究称为“法学研究”。正因为如此，李凯尔特指出：“我们不能满足于仅仅用自然科学的或普遍化的方法去处理文化事件。虽然，这样的处理是可能的，甚至也许是必需的，因为任何一种现实都是可以用普遍化的方法去理解的，但是，在这种情况下，这种处理的结果将是这样：再一次用歌德的话来说，它把那种‘只有分离开来才具有生命’的东西‘生搬硬套地凑成一种僵死的普遍性’。因此，用自然科学概念来表现文化生活，这种作法虽然可能有其正当理由，但仅仅用这种方法是不够的。”

　　2)法学研究的目的为何？卡尔·波普尔（Karl Popper）认为，科学是追求真理的活动，科学的目的就是真理。虽然我们现在还不拥有真理，但是，科学研究使我们逐步接近真理。作为科学的目的，真理是理论真理，是最深刻、最精彩、最普遍的说明 。它建立在3个基本的预设基础上，即：（1）心灵的同一性。所有的个人心灵都是同一的，至少其理性部分是同一的；（2）意义的同一性。每一个词语对于所有的人具有相同的、不变的意义；（3）实在之为真理的标准。所有的个人面对同一个实在，真理就是认识与实在相符合 。这一目的之说明对于自然科学和社会科学而言也许是真实的，但对于法学则不一定适用。首先，法学不是“说明的”科学，其首要目的并不在于“说明”实在；其次，（上已述及）法律词语“对于所有的人具有相同的、不变的意义”这个假设难以成立；第三，有时候我们并不知道法律之中有没有“真理”，因为我们不清楚法学陈述与之相符合的“实在”所指什么，这可能是一个见仁见智的、有待讨论澄清的问题。我们同意这样的见解：法学作为“理解的”科学或诠释（解释）科学，其“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，质言之，其主要想探讨规范的“意义”。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则 。职是之故，爱德华·拉宾教授说：“法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系的规范性述说（normative statements）来加以研究。……他们考察法律的内在结构和意义。” 在这里，法学作为科学活动与其说是认识和揭示真理，不如说是追求“理解”，即通过解释、论证、论辩（对话）等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共识”，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的“知识共同体”。这种认识和传授知识的活动，当然不同于自然科学和以自然科学理论旨趣建构的社会科学。

　　3）有没有“法学范式”？科学哲学家库恩（T. Kuhn）在1962年发表的《科学革命的结构》中提出科学研究的“范式”（paradigms）概念。他认为：多数科学家在多数时候都是在一定的理论框架内从事解决具体疑难问题的活动。这样的理论框架叫做“范式”，它是一个时期科学共同体的科学实践的前提，是该共同体一致信从的基本理论、信念、方法、标准等构成的集合。范式指导下的科学实践叫做常规科学 。既然法学不等于自然科学，也难以在现有的基本知识形态中找到自己适当的位置，那么法学似乎就是游离于其他学术或科学之外的。人们很容易提出下面的疑问：法学研究作为一种独特的知识建构活动，它有没有自己的范式？这些范式是什么？对上面的问题应当这样来看：假如不是绝对限定“范式”使用的语境，那么我们当然可以认为法学同样有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体（法学研究者、律师、法官等）经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。法学范式是伴随着职业法律家阶层的形成而逐渐形成的，它并非完全由所谓法学理论家所创造，也并非仅由法学理论家予以信奉和遵守，而是由整个法律人（lawyer，法学教授也属于法律人的一种，称为“academic lawyer”）共同体共同创造并加以遵从的。此外，法学范式总是与法律范式（paradigms of law，Paradigmen des Rechts）相互交织在一起的：有时候法律范式就是法学范式，而法学范式也会影响法律范式的形成和变化。按照德国当代哲学家于尔根·哈贝马斯(Juergen Habermas)的说法，像“社会理想”、“社会模式”、“社会图像”、“理论”这样的表述是表示一个社会时代的范式性法律观的公认说法。它们的含义都是人们对自己社会形成的一些默认图景，它们为立法和司法的实践提供视角，为实现自由和平等的公民联合体这个规划提供导向。法律范式可以作为“一种未成议题的背景知识的方式起作用”，支配着所有行动者（公民、当事人、立法者、法官和行政者）的意识。它首先在法院的典型性判决中发现的，并且通常等同于法官默认的社会图景 。所以，离开法律共同体，离开法律范式，我们就无从理解所谓“法学范式”。无论法律范式还是法学范式都不是固定不变的，在历史上也经常会发生从某个法律范式或法学范式向另一个法律范式或法学范式的转变，我们也可以将这种转变笼统地称为“法律革命”或“法学革命”。

　　4）法学能否脱离评价？法学不同于自然科学，可能还在于它研究的是一种价值性事实（werthafte Tatsache），即具有其“价值相关性”（Wertbezogenheit）的文化事实 。在李凯尔特看来，价值是区分自然和文化的决定性标准，自然本身是肯定不包含价值的，不需要从价值的观点加以考察，而文化产物必定是具有价值的，必须从价值的观点加以考察。否则，“撇开文化现象所固有的价值，每个文化现象都可以被看作是与自然有联系，而且甚至必然被看作是自然。” 他认为，价值决不是现实，既不是物理的现实，也不是心理的现实。价值的实质在于它的有效性（Geltung），而不在于它的实际的事实性（Tatsaechlichkeit）。但是，价值是与现实联系着的：“首先，价值能够附着于对象之上，并由此使对象变为财富；其次，价值能够与主体的活动相联系，并由此使主体的活动变成评价。” 所以，“没有价值，也就没有任何历史科学。” 作为研究文化事实和现象的法学，自然也离不开价值的观点及评价行为。正如施蒂希·约根森（Stig Joergensen）指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事” 。拉伦茨也认为，要“理解”法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践（法律适用）的领域，还是在理论（“教义学”）的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”（wertorientiert）思考方式 。诚如有学者断言，“评价法学”（Wertungsjurisprudenz, evaluative jurisprudence）才是法学之正统，它是“内在观点之法学” 。“评价法学”所主张的理论，所信奉的信念，所使用的方法，思考的方式和解释的规准，至今仍属于通行的“法学范式”。尽管通过价值导向的思考方式所获得的结论之可靠性、精确性，绝不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度，但我们仍然可以认定法学是一门学问，“一种为获得知识而进行的，有计划的活动” 。

　　三、作为实践知识的法学：立场的回归

　　通过上文的分析，我们试图回归到“内在观点之法学”或“法学之内的法学”，而不是专业法学以外的思想者的法学（“法学外的法学”） 。这种“内在观点之法学”的重要之点，在于它始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。持内在观点之法学立场的法学家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法，也就是说，法学家必须依托实在法按照“法学范式”来进行作业。故此，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”

　　这一“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。它确立了法学家的职业精神和一种习习相守的内在秩序和传统，并且借助法学家的努力不断驯服自身的随意性，使法律职业共同体的成员产生一种“限度感”（sense of limits） 。说到底，所谓法学，就是法律的实践知识或法律实践之学。我们权且称之为“应用的法学”，在古罗马，人们使用jurisprudentia一词（其本义即“法律实践知识”，将prudentia释为“实践之知”或“实践知识”对于辨明法学的性质是十分必要的），德文名曰Jurisprudenz（“狭义的法学”） 。

　　为了进一步澄清作为实践知识的法学之性质，我们似应追溯至古希腊哲学家亚里士多德的有关思考方式和知识的分类。亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为3种，即思辨（哲学）之思（sophia），理论（科学）之思（episteme）和实践之思（phronesis） 。不过，在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。它是创制活动的开始，“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，它是行动的对象。” 简单地说，实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。” 通过实践之思获取的知识就是“实践知识”（拉丁文译作prudentia，英文practical knowledge），它包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等 。
　　实践性构成了法学的学问性格，我们可以从以下几点来看：

　　首先，法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是一种“对象化指向的思考”。这里的所谓对象化指向，抽象地讲就是法学研究的主体之间受法律实践目的的推动而将法学的概念、范畴运用于考察对象世界、以期对之发生作用的过程。在此意义上，法学的思考总是表现为“及物的思考”。此处的“物”或“对象世界”，不是指物理学意义上的“物体”或“物体世界”，而是指“事物”、“事情” 、“关系的世界”，具体而言就是“法律实践的社会生活关系”。法学实践活动的所有方面（法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等）都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。所以，法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”、“理论的知识”（theoretical knowledge）或纯粹的真理。同时,法学的思考也非纯粹“技术的思考”（尽管我们有时也把法学解决具体法律问题的方法称为“法律技术”，但它决非自然科学意义上的技术，而更应看作是法律问题的解决“技艺”、技巧或具体方案），法学的“对象化指向的思考”并不仅仅局限于“主——客”关系。一如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”，它的目的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解” 。

　　其次，与上面一点相适应，法学的判断（如亚里士多德对实践之思所强调的那样）也不是真与假的判断（至少首先并非真与假的判断），而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题；这些问题的讨论与“正确性的要求”（claim to correctness）相关联 。从实践角度看，法学的陈述主要不是“描述性陈述”（descriptive statements），而是“规定性陈述”（Prescriptive statements）或“规范性陈述”（normative statements）。这是有关应然命题的陈述，即有关事实与规范之意义（当事人对于该当情事所赋予的意义，适用于此等情事之规范的意义以及被判断的该当情事是否符合规范的要求）问题有关的陈述。而与意义有关的问题，既不能透过实验过程的观察，也不能借助测量或计算来答复。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题，它要“理解”那些对它而言“既存的事物”（现行的法律规范），以及隐含在其中的意义关联。“质言之，法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。” 由此，我们也可以接着上文的思路，进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。
　
　　再次，作为实践知识的法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物” ，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。在这个过程中，法学家并不是首先去把握“对普遍者和那出于必然的事物”，因为这是自然科学家的使命，在自然领域才有出于必然的事物，才能找到“一般的规律”。相反，在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”（或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”），这些“个别的东西”、“个别的事物”没有所谓的“一般的规律”可寻。从总体上说，对待这些事物，法学同其他“历史的文化科学”一样，只能采取“个别化的方法”或“表意化”的方法，其中占主导地位的是“个别记述思维”的形式，因为“这些科学不想缝制一套对保罗和彼得都同样适用的标准服装，也就是说，它们想从现实的个别性方面去说明现实，这种现实决不是普遍的，而始终是个别的。” 在这里，法学家对“一次性的、特殊的和个别的”案件、情事和问题所采取的“个别化的方法”就是“与价值联系的方法”，利用这一方法对它们进行理解、解释、判断和权衡，揭示它们的“意义”或“意义关联”，发现哪些案件事实、情事和问题是“本质的”、“重要的”和“有意义的”，哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”，从而做出“明智的”、“审慎的”裁决，以实现“个案裁判”的正当性与合理性。“明智”和“审慎”正是实践之思和实践理性的品质。
从方法论的角度看，我们也可以说，法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”（situational thinking, situative Denkweise）的方法。所谓“情境思维”的方法，简单地说就是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维方法，它是相对“非情境思维”（nichtsituative Denkweise）的方法而言的。自古以来，作为实践知识的法学一直强调由不同的言谈者参与的语用学活动（例如，按照亚里士多德的观点，诉讼演说属于三大演说之一，其他两种分别为政治演说和典礼演说。诉讼演说的目的在于指出行动是正当的或是不正当的，其用于控告或答辩 ），这个语用学过程不是“独白式的证明”过程，不是单个人对法律认识的自言自语。相反，由于法律的合理性和正确性（Richtigkeit）最终都要通过法律决定（或主张）的“可接受性”体现出来，那么法学的论证就变成了对话中的观点攻防论证，即由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、解决意见纷争、最终达成的共识过程。这是一种典型的主体间的实践活动。在这里，所有对话由此发生的语用学情境是法学思考的出发点，参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境（Ausgangssituation），由此出发重新对它们加以阐释。这种在语用学情境之内运行的思考方式就被称为“情境思维”的方法，与此相对应，那种根本不考虑言谈情境的思考方式就被称为“非情境思维”的方法（比如公理化体系的思考方式） 。

　　法学的“个别化的方法”，也常常表现为“类推思维”（analogical　thinking, analogische Denkweise）的方法。在法律实践活动中，一项主要的工作就是将法律规范（法律规则或法律原则）适用于实际发生的案件事实上。为了能够与法定构成要素比较，法律家（法官）必须对事实上发生的法律事件（案件）依照法律的用语表达出来。这个过程并非简单机械地将法律规范应用于具体的案件，或者说按照演绎法径直地把案件的事实“涵摄”（subsume）在一般法律规范之下。从诠释学的立场看，对事实的解释和对法律规范的选择（法律发现）是一个对流的（相向流动，gegenlaufig）过程，或者如卡尔·恩吉施（Karl Engisch，1899—1990）所言，这是“在大前提与生活事实间之目光的往返流转” 。阿图尔·考夫曼则把这个过程描述为把事件与正确的法条（Rechtssatz）“带入一致”（In –die-Entsprechung-bringen），或者说是事实与规范、实然与应然之间的相互对应或相互接近。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论，也不是纯粹的归纳推论，而是比较、等置（Gleichsetzung）或类推 ，即混合着演绎与归纳的类推过程。只有经过这个过程，事实和规范及其之间的意义才可能“相互澄清”，并由此判断两者之间是否具有对应性或一致性，以及在多大程度上具有对应性或一致性 。正是在这个意义上，考夫曼认为，“法是应然与实然的对应”，而且“法原本即带有类推的性质” 。

　　最后，我们强调法学是实践知识，其运用的“个别化的方法”即为“情境思维”和“类推思维”的方法，无非是要引出下面这样一个结论：法学是“提问辩难”（Quaestio） 之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提（尤其是大前提），罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）把这样的正当化证明称为“外部证成”（externe Rechtfertigung） 。所谓“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”，说到底，就是在针对个案事实寻找适切的逻辑大前提，绝大多数的法律理解、法律解释工作的重心也在于发现这个推论的逻辑大前提。通过上文的分析我们看到，因为从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷 。再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法学论证的前提不可能是现有毋庸置疑的法律公理或命题，而是有待确证的“论题”。换言之，法学论证的前提并非“公理体系推论的初始命题”，它们不具有“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”性质，即：它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而仅具有“或然性”，属于“可争辩的”问题领域。在阿列克西看来，这些有待争辩且须证成的前提分为三类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提 。从其前提属于“可争辩的”论题这一点看，法学与古老的“论题学”（Topika）之间在结构上有一种内在的亲缘关系。在此意义上，法学乃是论题取向的（topoi-oriented），而不是公理取向的（axiom-oriented） 。

　　总之，我们经过漫长的寻访，实际上是要重新找到法学的问题立场，法学的范式和法学的知识谱系和法学的智慧之源。但愿这样的追访不至于在当前这个“分析的时代”，被其他学科的专家（尤其是数学家、逻辑学家）斥责为“故步自封”、“因循守旧”，或者讥为“幼稚的学问”或“有病的学问”。我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的前提下，怀抱一种谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。也许真正的“智慧的洞见”就隐藏在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中，当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。
　　上传时间： 2006/9/28 　文章来源：法律思想网 　本文由法律思想网整理。转载请注明出处。